[国金证券官方站]合伙型基金如何运营(契约型和合伙型基金)

有限合伙人的固定收益，在私募基金中归于比较常见的法令组织，且其表现形式多为隐性的协议组织，意图避开监管和法令的约束，让胶葛有了繁殖的空间。笔者最近代理了一同在云南省高院终审的私募基金合伙胶葛案子，系一同典型的基金合伙人建议固定收益权的合伙胶葛案，但令人惊讶的是，该案中不管基金亏本与否而均要求付出固定收益的竟然是云南省股权出资展开中心，其是原云南省金融办下设的旨在促进和标准云南省私募股权出资工作健康有序展开的事业单位，办理的基金为云南省股权出资政府引导基金。本文系因该案的承办引发笔者对私募基金固定收益问题的考虑而成，仅以采纳有限合伙制（基金合伙企业）的私募股权出资基金为例，以律师视角剖析、讨论私募基金有限合伙人（基金合伙人）固定收益的维护问题。

基金合伙人的固定收益较少直接以合伙协议的办法进行约好，大多为经过基金办理人或其相关方在合伙协议之外另行作出许诺或签订协议，其表现形式具有隐秘性，一起在该固定收益的实践付出过程中，往往又会呈现与许诺或协议所作出的组织不相对应的状况等，都为该类型胶葛案子的审理增加了难度。基金合伙人的固定收益能否获得法令维护的问题，咱们以为可从以下几个方面予以剖析、承认。

一、私募基金实践展开的事务活动

从私募基金实践展开的事务活动进行剖析。私募基金的事务活动有广义和狭义之分，广义上一般包含私募基金的建立、存案、征集、出资等事务活动；狭义上一般可理解为对外出资运营行为。从作为法令实践的实在、客观准则动身，宜采广义之概念，以从最大范围内推知与案子相关的要件实践。

（一）建立

部分地区的挂号机关，对有限合伙企业的挂号十分慎重，为了顺畅获得挂号，许多基金合伙企业挂号的合伙人数量往往与实践状况截然不同，有的乃至在背面藏匿的合伙人数量远不只50人。

（二）存案

私募基金的存案是指，基金办理人和基金自身在中基协的存案挂号。实践中，有较多私募基金不满意中基协的存案要求，主要原因为基金出资者恰当性方面不满意要求。有的是基金办理人获得存案挂号但基金没有存案挂号，有的是基金办理人和基金均未获得存案挂号。

（三）征集

固定收益大多发生于私募基金的征集阶段，主要是办理人为了顺畅征集资金或自动或被迫采纳的一种办法。实务中，要留意区别固定收益是针对特定的基金合伙人、部分基金合伙人仍是整体基金合伙人的景象。

（四）出资

基金合伙企业是否实在对外展开出资运营活动，以及其出资运营行为是否契合法令规则，也是需求要点重视的问题。实践中，许多基金合伙企业并未实在展开出资活动，基金合伙企业的资金彻底服务于办理人及其实践操控人，乃至被用于工作放贷等不合法运营用处。

合伙的基本准则是危险共担、收益同享。从建立、存案、征集、出资四个方面剖析点评，其意图是探求基金合伙人出资并建立基金合伙企业是否具有依法运营、收益同享、危险共担的实在意思。

二、承当固定收益职责的主体

基金合伙人的固定收益由谁承当，一般有三种景象：一，基金合伙企业自身承当；二，办理人或其相关方承当；三，其他第三方承当。

（一）基金合伙企业承当

在基金合伙企业实践展开出资运营活动并构成收益的状况下，以合伙企业获得的收益或产业付出固定收益，可理解为合伙企业的分红行为。在合伙企业未实践展开出资运营活动或虽展开但并未获得收益或产业的状况下，本质上是以合伙人的出资款为给付标的，咱们以为可理解为基金合伙企业向基金合伙人交还出资的行为，不宜理解为向合伙人分配固定收益的行为。

在基金合伙企业并未发生运营收益的状况下，仍由其向基金合伙人承当固定收益的付出职责，明显有违收益同享、危险共担的合伙准则，咱们以为不该对此给予法令维护。

（二）办理人或其相关方承当

办理人的成绩、经历和专业才能等对私募基金的出资收益具有重要影响，一起也是私募基金出资人决议出资与否的决议性要素之一，办理人为了标明自身的专业才能以成功征集资金，以自身或以其相关方为主体向基金合伙人承当固定收益。

以办理人或其相关方作为主体向合伙人承当固定收益，常见有差额弥补职责和连带职责两种办法，其实践上有确保的法令性质，别离对应一般确保和连带确保。需求留意的是，办理人或其相关方向基金合伙人承当固定收益的行为，归于证监会《私募股权出资基金监督办理暂行办法》第十五条所明令禁止的景象，该规则尽管仅仅部门规章，但亦或许构成《九民会议纪要》第31条规则的效能否定景象。

（三）第三方承当

第三方承当的表现形式主要为办理人及其相关方以外的第三方为基金合伙企业的运营收益向基金合伙人承当弥补职责，实践上也具有一般确保的法令性质。第三方的承当一般是因为基金办理人的某种协议组织或许和基金合伙企业所出资目标有关的某种出资组织。

在第三方为基金合伙企业的运营收益向基金合伙人承当弥补职责的办法下，对其法令效能的点评应偏重该种确保行为是否契合法令的规则，更进一步可重视被确保的主债务是否违背法令、行政法规的强制性规则，是否有违公序良俗，以及确保行为自身是否存在法令上的效能瑕疵。

咱们以为，民事法令行为只要不触及违背法令、行政法规的强制性规则或许违背公序良俗的，不该容易否定其效能，但这并不等于必定维护其行为所生之利益，违法但不构成无效的民事法令行为所发生的请求权，相同不该得到法令的维护。

三、是否满意退伙要件及具有退伙结算

司法实务中，基金合伙人一般会将固定收益与交还合伙出资一起进行建议，很少会采纳独自建议固定收益的诉讼战略。在此前提下，咱们以为是否满意退伙要件及具有退伙结算是法院会要点检查的要件实践。

退伙须得满意法令规则或许合伙协议约好的要件，在满意退伙的状况下，还触及到退伙结算的问题，法令依据为《合伙企业法》第五十一条：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人依照退伙时的合伙企业产业状况进行结算，交还退伙人的产业比例”。

（一）不满意退伙要件的景象

在不满意退伙要件的景象下，实践上已无关乎退伙结算和交还产业比例的问题，可从本文上述方面剖析、承认基金合伙人的固定收益建议是否应得到支撑。

（二）满意退伙要件，不具有退伙结算

实务中，此类诉讼胶葛案子多为满意退伙要件但不具有退伙结算，从案子处理上大体分为法院介入退伙结算和法院不介入退伙结算两种类型，法院对退伙结算介入与否对终究的裁判成果影响甚大。

在法院不介入退伙结算的景象下，基金合伙企业应当向退伙人交还的产业比例无法承认，即缺少实践依据，一起关于基金合伙人建议的固定收益，亦会以未经结算无法承认基金合伙企业是否具有收益分配的条件为由一起回绝支撑。此类成果的事例居多，并且有较多是在对固定收益条款的效能问题未作出承认的状况下而作出不予支撑的判定，咱们以为实践上是以未经退伙结算为由变相回绝维护基金合伙人的固定收益。

在法院活跃介入退伙结算的景象下，依据基金合伙企业的产业结算状况，当基金合伙企业的运营收益可以掩盖固定收益率时，咱们以为应以成果为导向承认并支撑基金合伙人的固定收益。当不足以掩盖时，若系以基金合伙企业自身、基金办理人或其相关方为承当主体的，咱们以为应以不支撑为主；若以其他第三方为承当主体的，咱们以为应以支撑为主。

（三）满意退伙要件，具有退伙结算

在满意退伙要件，且基金办理人、基金合伙企业、整体基金合伙人就固定收益经过退伙结算文件予以承认的景象下，此刻的固定收益经退伙结算已转化为应交还的合伙产业比例的法令性质，不再归于单纯的出资收益。咱们以为，即使基金合伙企业的运营收益不足以掩盖乃至存在亏本，仍不影响其效能，尽管在基金合伙企业发生亏本的景象下，退伙结算时仍给予固定收益的行为，实践上构成了由部分合伙人（一般为基金办理人）承当悉数亏本，但这并不违背法令的规则，《合伙企业法》第三十三条仅仅规则“合伙协议”不得约好由部分合伙人承当悉数亏本，而经过退伙结算文件约好明显与法并不相悖。

在满意退伙要件，但退伙结算文件对基金合伙人的固定收益未作任何处理的，咱们以为可依据经结算承认的应交还的产业比例是否可以掩盖原始出资额和约好的固定收益之和，假如可以掩盖的，咱们以为应承认并支撑基金合伙人的固定收益。当不足以掩盖时，同理若系以基金合伙企业自身、基金办理人或其相关方为承当主体的，咱们以为应以不支撑为主；若以其他第三方为承当主体的，咱们以为应以支撑为主。

应当阐明的是，私募分真假，从笔者作为律师所接触到的私募运作而言，大部分为徒有其表的假私募，是借私募或合伙之名的集资行为，其本质不是合伙出资而是假贷集资。当私募基金合伙企业名为私募基金、合伙而实为不合法集资的，其行为自始不具有合法性，固定收益理应不受法令所维护。